●控制转售价格的情况目前大量存在，俨然成为一种潜规则，但这种行为是否当然构成纵向垄断，在认定与处罚上均存在较大争议。

    ●理论上，对纵向垄断的认定有两种原则，一种是当然违法原则，另外一种则是合理性原则。我国应逐步实现对纵向垄断的认定由当然违法原则向合理性原则的转变。

    日前，中国首例纵向垄断民事案件经上海高院二审判决，上海高院撤销上海一中院的一审判决，改判被告强生公司赔偿原告锐邦公司53万元，驳回锐邦公司其他诉讼请求。从茅台、五粮液到强生，从发改委到法院，随着我国《反垄断法》的实施迎来第五个年头，纵向垄断开始真正进入大众的视野，关于纵向垄断的认定与处罚也已成为社会关注的话题。

    纵向垄断的销售“潜规则”引发社会广泛关注

    锐邦公司专门经销医用设备器械，是强生公司北京地区缝合器及缝线产品销售业务的经销商，经销合同每年一签。2008年1月，双方按惯例签订经销合同，强生公司授权锐邦公司在其指定的区域内经销产品，但是销售价格不得低于强生公司规定的产品价格。2008年7月1日，强生公司认为，锐邦公司在2008年3月北京人民医院的竞标中，通过私自降低销售价格，获取非授权区域的缝线经销权，扣除了锐邦公司的保证金并取消其在北京阜外医院的销售。2008年8月15日，锐邦公司向强生公司发出订单要求发货，但强生公司一直没有给锐邦公司发货，直至合同期满。

    为此，锐邦公司诉至法院，要求强生公司赔偿损失1400万，上海市第一中级人民法院一审驳回锐邦公司诉讼请求。此后，锐邦公司上诉，上海市高院撤销原判，改判强生公司赔偿锐邦公司53万元，这场旷日持久的诉讼也尘埃落定。

    此前，2012年年底，茅台对旗下经销商发出最低限价令，要求经销商不得擅自降低销售价格。2013年1月，3家经销商由于低价和跨区域销售被处以暂停执行茅台酒合同计划，并扣减20%保证金，被提出黄牌警告。五粮液紧随其后，发布营销督查处理通报，对12家降价或窜货的经销商进行通报处罚。1月15日，茅台遭到反垄断调查，发布声明，表示将立即根据相关部门的调查情况进行整改，撤销违反《反垄断法》的营销策略。1月18日，五粮液继茅台后接受发改委约谈，表示将根据要求彻底整改，并撤销对经销商的处罚。3月11日，茅台、五粮液已经认缴全部罚款，短短两个月，天价反垄断案结束。

    日前，国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林表示，针对多家奶粉企业启动的反垄断调查已结束。奶粉企业限定最低的转售价格，主要是指奶粉商规定销售商不能以低于厂家制订的最低零售价销售。相关负责人称被调查的奶粉企业限定最低转售价格是典型的纵向垄断，成为市场上部分奶粉价高的原因之一。自2008年以来，美赞臣等主要品牌的进口洋奶粉价格几乎每年至少有约10%的涨幅，理由包括升级配方、更换包装等，国家发改委相关人士称，已掌握部分企业违法证据。随后，涉案外资婴幼儿配方奶粉品牌均降低了产品价格，包括美赞臣、达能、雅培和雀巢等。

    事实上，控制转售价格的情况目前大量存在，俨然成为一种潜规则，但这种行为是否当然构成纵向垄断，在认定与处罚上均存在较大争议。

    纵向垄断究竟怎么认定

    竞争是人类社会进步的动力，而垄断的特点在于限制竞争和排斥竞争，无论是纵向垄断还是横向垄断，认定时都必须以具备限制竞争和排除竞争为前提，但认定具备限制和排除竞争的标准或原则是什么，诉讼中举证责任如何分配都是理论和实务界的难题。

    锐邦诉强生案中，一、二审法院主要的区别在于对举证责任的分配。

    上海一中院审理后认为，经营者承担实施垄断行为的民事责任，需要具备实施垄断行为、他人受损害、垄断行为与损害具有因果关系三个要件。虽然锐邦公司和强生公司所签订的经销合同的确包含有限制锐邦公司向第三人转售最低价格的条款，但对于此类条款是否属于垄断协议，需考量其是否具有排除、限制竞争的效果。锐邦公司未能提交证据证明经销合同项下产品在相关市场所占份额、相关市场的竞争水平等情况，相反强生公司提供证据表明上游存在多家同类产品的供应商。因此，上海一中院认定强生公司存在垄断行为的依据不充分。这也在事实上将强生公司限制转让价格的行为是否产生限制竞争的举证责任分配给了锐邦公司。

    实际上，最高人民法院相关司法解释规定，横向垄断案件被告方应对自己的协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，但司法解释对纵向垄断尚未做出类似规定。

    上海高院则认为，最高法院的司法解释对横向协议的举证责任分配规定不能类推适用于纵向协议。在没有法律法规和司法解释明确规定的情形下，应当遵循“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，由锐邦公司对本案所涉限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果承担证明责任。但是与此同时，上海高院考虑到了这类案件中双方当事人信息不对称的实际情况，确定锐邦公司在提交相关市场竞争不充分、强生公司强势地位、强生公司行为动机、本案限制最低价格对市场竞争造成不利影响等方面证据后，认为强生公司须举证反驳。

    在理论上，对纵向垄断的认定有两种原则，一种是当然违法原则，另外一种则是合理性原则。

    传统观点认为，转售价格控制行为，绝大多数存在获取垄断利润和限制竞争的动机，且垄断协议和滥用市场支配地位又存在证据采集的巨大难题，故只要进行转售价格控制，就违反了反垄断法，并可课以相应责任，这就是当然违法原则。

    但是随着社会经济的发展，控制转售价格被广泛应用于防止搭便车、维持特定产品尤其是奢侈品品牌形象等情形。所谓搭便车是指这样一种现象：某些经销商通过降低服务质量和标准等形式降低经营成本，降低销售价格，而部分消费者到服务和售后更好的零售商处享受服务，而到价格低但服务或售后相对较差的零售商处购买物品。同时，奢侈品生产商出于维护品牌形象的考虑，往往要求将价格维持在一个较高的水平上，这种情况下的转售价格控制一般不存在排斥竞争的效果。

    合理性原则认为，转售价格控制并不总是限制竞争，因此判断其是否违反反垄断法的一般标准是合理规则，它要求审查者在衡量包括“相关市场的特定信息”、“限制竞争的历史、性质、后果”等在内的所有因素后再做出结论。

    可以认为，本案一、二审法院对于本案是否存在纵向垄断行为倾向于采用合理性原则。

    中国未来的纵向反垄断展望

    锐邦公司诉强生公司反垄断案件的审理无疑将是《反垄断法》实施历史上具有里程碑意义的案件。而在未来我国《反垄断法》的实施中，应关注以下三点：

    首先，对纵向反垄断的认定和处罚中更加强调行政机关的作用。

    行政机关和司法机关对垄断的认定和对《反垄断法》的实施具有天然的区别：第一，司法机关由于诉讼的特殊性及司法机关的中立性等，对垄断行为的判断往往不如行政机关快速，锐邦公司诉强生公司案件审理所花费的时间远远超过了发改委对茅台、五粮液垄断案的处理时间；第二，《反垄断法》属于经济法的范畴，其重要的特点在于快速有效地纠正垄断行为，而司法的特点决定了法院审理的仅限于当事人的诉讼请求。发改委对茅台、五粮液和洋奶粉的反垄断调查都取得了立竿见影的效果，茅台、五粮液积极缴纳巨额罚款，采取整改措施，洋奶粉集体降价，这些都起到了很好的震慑作用。而历时几年的民事诉讼明显不具备这样的效果，其作用更多的是体现了司法机关的态度。

    其次，应逐步实现对纵向垄断的认定由当然违法原则向合理性原则的转变。

    我国《反垄断法》第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格……”国家发改委《反价格垄断规定》也将上述协议作为价格垄断协议。这都是采用了当然违法原则。虽然《反垄断法》第十五条规定了例外的情形，但显然这些例外情形的规定并不全面，与合理性原则并不相同。

    最后，对纵向垄断行为的认定必须考虑经营者的市场地位。

    无论横向垄断还是纵向垄断，都是垄断的方式，必须考虑经营者是否处于垄断或市场支配地位，或者同样的多个经营者联合是否存在垄断或市场支配地位，如对洋奶粉的反垄断调查除调查其是否存在转售价格控制外，还应考虑单独或联合的洋奶粉经营者是否处于垄断或市场支配地位。