●自贸区的建设必须要有完善的法治基础。目前，调整自贸区改革的制度规范体系初步确立，但是依然不够完善，自贸区的制度创新和改革深化需要完善的法治保障。

●通过对上海自贸区建设过程中已经出现的问题加以分析，对广东、天津、福建等其它地区自贸区建设的逐步推进，以及未来统一《自由贸易区法》的制定具有借鉴意义。

2013年以来，我国分别在上海、广东、天津、福建设立自由贸易试验区，其他地区自由贸易试验区的设立也在规划酝酿之中。自由贸易试验区的设立是新形势下我国推进改革开放的重大举措，对创新对外开放模式、加快政府职能转变具有至关重要的意义。

自贸区的建设必须要有完善的法治基础。在各地自贸区设立之后，全国人大、国务院、地方人大、地方人民政府等已经制定了大量的规范性文件，使得调整自贸区改革的制度规范体系得以初步确立。但是，这些既有规范制度依然不够完善，自贸区的制度创新和改革深化需要从法治视角提供更为完善的保障。

上海自由贸易试验区设立时间较早，在其建设过程中已经遇到理论挑战和实践难题。针对上海自贸区建设过程中已经出现的问题加以分析，对广东、天津、福建等其它地区自贸区建设的逐步推进，以及未来统一《自由贸易区法》的制定具有借鉴意义。

进一步完善“法律法规暂停实施制度”

依据2013年8月30日全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，在上海自贸区内暂时调整《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。这种调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。

法律法规的“暂停实施”制度若想得到顺利推进，就必须合理界定法律法规“暂停实施”的法定条件和法定程序。在此基础上，上海自贸区的创新试验才能得到有序开展。

依据我国宪法和立法法的相关规定，法律、法规的“暂停实施”并不属于法律、法规的“废止”，而是为实现特定目的在特定区域内、特定时间内暂时停止发挥法律效力。这一问题属于立法学理论上和实践中的“新问题”。

具体到上海自贸区改革而言，“暂停实施”的法律、法规必须符合《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的原则精神和具体要求，与此无关的法律、法规不得暂停实施。法律、法规“暂停实施”的其他实质性要件（如是否获得充分授权、有无超过授权范围）也值得深入研究。同时，全国人大常委会、国务院、上海市人大常委会在“暂时实施”法律、行政规范、地方性法规之时也必须履行特定程序（如采取审批、备案或请示等方式）。此外，上海自贸区内部分法律、法规的“暂停实施”是否会导致法律体系冲突或法律规范漏洞也是值得探讨的重要议题。

因此，有必要进一步完善上海自贸区内法律、法规的“暂停实施”制度，使其符合宪法、立法法及其它相关法律的规定，进而能够更好促进上海自贸区的改革发展。

负面清单制背景下国家安全审查制度需要完善

目前，上海自贸区内对外商投资准入施行负面清单管理制度。对负面清单之外的领域，按照内外资一致的管理原则，外商投资项目实行备案制，外商投资企业设立和变更实行备案管理；对于负面清单之内的领域，外商投资项目实行核准制，外商投资企业设立和变更实行审批管理。

在“负面清单管理”制度框架之下，外商投资准入从核准制变为备案制，外商投资者可以享受准入前国民待遇，这些措施的采纳是上海自贸区改革的关键内容。但是，这并不意味着必须放弃对外商投资的国家安全审查制度。《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》也提到需要“完善国家安全审查制度，在试验区内试点开展设计外资的国家安全审查，建构起安全高效的开放型经济体系”。

值得注意的是，我国虽然已有国家安全审查制度，但是主要针对外国投资者并购境内企业时所涉及的国家安全问题，而且审查标准较为原则化、抽象化，也缺乏具体的实施细则和配套条例。

随着上海自贸区内外商投资准入负面清单管理制度的推行，我国针对外商投资的国家安全审查制度必须及时加以重构，使其能够适应负面清单管理背景下备案制的新形势。例如，可以适当扩大审查范围、提升审查层次、明确审查标准、优化审查程序、提高审查效率等。2015年4月8日国务院办公厅发布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》对上述内容虽然有所规定，但是依然有待依据实践需要加以调整优化。

完善自贸区内企业设立的法律制度

为了充分贯彻落实《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中有关“工商登记与商事登记制度改革相衔接，逐步优化登记流程”的规定，上海市工商行政管理局颁布了《关于中国（上海）自由贸易试验区企业登记管理的规定》，对上海自贸区内企业设立的注册资本认缴制、“先证后照”登记制、年度报告公示制、外商投资企业广告项目备案等做出了具体规定。

实行注册资本认缴制之后，发起人股东对其认缴额度、出资方式、出资期限等因素可以自行约定并记载在公司章程之中，工商登记部门只登记全体股东认缴的注册资本但不登记实收资本。上海自贸区内的企业向工商部门申请登记并取得营业执照后即可从事一般生产经营活动。传统的企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度，工商部门可以对年度报告内容进行抽查。同时，建立市场主体信用信息公示系统，对有违法记录的市场主体及其相关责任人，工商部门可以采取有针对性的信用监管措施。

但是，上述改革措施依然需要从法制层面加以进一步完善。例如，实行注册资本认缴制之后认缴股东的权利和义务需要得到更为准确的界定；股东的权利不能因为认缴制的实施而“虚化”，股权应有的融资功能不能因之受到影响；企业年度报告公示制度实施之后，工商部门不能因为抽查活动而增加企业运营成本、谋求寻租腐败机会；工商部门对市场主体采取的信用监管措施必须依法有据，而且必须完善企业信用的动态监管制度。

必须进一步完善上海自贸区内的商事登记管理制度，使得企业设立运营更为便捷和高效。特别是对外商投资企业而言，完善的企业设立法制能够确保它们充分享受准入前国民待遇，进而使得上海自贸区的企业设立制度更趋法治化、国际化。

自贸区内金融创新需要法律支持

在上海自贸区内，金融服务业将向符合条件的民营资本和外资金融机构全面开放，新型国际交易平台将会逐步设立，创新金融市场产品将会不断出现。此外，在上海自贸区内人民币资本项目可兑换、利率市场化、人民币跨境使用等改革也会逐步启动，也会建立与之相适应的外汇管理体制。上海自贸区内的企业可以开展各种形式的境外投资，可以充分利用境内外两个市场、两种资源，充分实现跨境融资的自由化和便利化。

由于上海自贸区内的金融创新改革尚属于起步阶段，上述目标的实现需要法律、法规提供更为具体的指引。这些金融创新活动也需要得到监管机构更为审慎的监管。同时，司法机关也应加强对各类金融机构合规经营活动的司法保护，依法保障各类跨境金融交易活动，稳妥审理涉及金融创新的各类纠纷案件，有效防范金融创新风险。

具体而言，上海自贸区内金融创新的法律支持体现为以下几个方面：

首先，利率市场化、人民币跨境使用、资本项下自由对换等改革措施均有可能造成金融体系系统性风险的产生，因此针对这些金融创新活动必须不断完善审慎监管框架，确立监管目标、明确监管机构、明晰监管职责、优化监管手段、协调监管冲突，进而使金融创新可能引发的任何系统风险均能得到有效防范。

其次，对利率市场化等具体改革措施，必须厘清所涉主体之间的法律关系并且通过制定具体的法律规范对其加以调整规范，使得相关金融创新改革能够得以有序推进。以利率市场化改革为例，有必要通过立法引导金融机构加强利率管理和风险控制，使得利率风险能够得到有效控制和应对。

再次，任何金融创新都会涉及到投资者利益保护问题。上海自贸区内的上述金融改革创新措施也会对投资者权益产生深远影响，因此有必要通过完善投资者权益保护法律制度和司法机制，更好保护投资者合法权益。

自贸区内税收法制需要更新完善

在上海自贸区内建设具有国际水准的投资和服务贸易体系，必须营造与之相适应的税收制度环境。上海自贸区内税收优惠政策的制定需要满足双重目的，既需促进投资，又需促进贸易。

根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的要求，上述税收优惠政策已经有所体现：对于注册在试验区内的企业或个人股东，对因资本重组行为而产生的资产评估增值部分可在不超过五年的期限内分期缴纳所得税；对以股权形式给予高端人才或紧缺人才的奖励，实行股权激励所得税分期纳税政策；试验区内注册的融资租赁企业或金融租赁公司的子公司纳入融资租赁出口退税试点范围。此外，对特定内容的融资租赁、航运服务等也提供了税收优惠措施。

就目前上海自贸区的税收优惠实践而言，上述优惠政策的涉及范围较为有限，税收优惠的广度和深度依然有待拓展。因此，有必要从税收法制完善的视角进一步探讨上海自贸区内税法制度的变革与重构，进而探索出与试验区相配套的成熟税收制度。例如，扩展税收优惠范围、加大税收优惠幅度、优化税收征管程序。当然，税收优惠的安排也需遵循法定条件和法定程序，同时遵守相关国际税收协定的要求。

自贸区内法律争议解决机制的优化

上海自贸区的改革以扩大投资领域开放、加快政府职能转变、推进贸易发展方式转变、深化金融开放创新等内容为主要目标，这些目标能否顺利实现也和是否存在与之相适应的高效法律争议解决机制密切相关。

为了更好地解决上海自贸区内的各类法律争议，人民法院、仲裁机构等已经做了有益的尝试。上海市高级人民法院、上海市第一中级人民法院、上海市浦东新区人民法院分别发布了一些文件，要求各级法院必须充分发挥化解矛盾纠纷、支持改革创新、营造法治环境的职能作用，并对上海自贸区的司法保障工作提出了具体要求。上海国际经济贸易仲裁委员会也制定发布了《中国（上海）自贸区仲裁规则》，完善了上海自贸区内的仲裁程序和仲裁规则，特别提出了仲裁和调解相结合的纠纷解决方式。

但是，仅有上述措施是远远不够的，上海自贸区内的争端解决机制需要进一步的优化和完善。理论界更是有必要对上海自贸区内争端解决的法律适用、多元机制、程序优化、国际接轨等问题进行更为深入的思考，以便为相应制度的完善提供更为具体的方案。例如，建立专门的商事争议调解机构、强化争议当事人的意思自治、优化商事仲裁和司法诉讼的效率、提高法律工作人员素质、引入国外专业仲裁机构。在此基础上，上海自贸区内的各类法律争议才能得到更快更好的解决，上海自贸区的商业运营环境才能更为法治化、国际化。

（本文为中国社科院陆家嘴研究基地“中国（上海）自由贸易区建设的法治保障”课题组项目）